최상목 대통령 권한대행이 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하지 않은 것이 위헌인지 여부에 대해 헌법재판소가 3일 결론을 내기로 했으나 돌연 연기했다. 헌재는 이날 우원식 국회의장이 최 대행을 상대로 제기한 권한쟁의심판의 선고를 미루고 오는 10일 오후 2시에 변론을 재개한다고 밝혔다. 연기 결정은 이날 오후 2시로 예정됐던 두 사건의 선고를 2시간여 앞둔 시점에 갑작스럽게 나왔다.
이렇게 선고를 갑자기 연기한 배경, 이번 권한쟁의심판의 쟁점 등을 짚어봤다.
선고를 코앞에 두고 변론 재개를 결정한 배경
당초 헌법재판소는 1월 24일에 마은혁 헌법재판관 후보자 불임명에 관한 헌법소원과 권한쟁의심판의 선고기일을 2월 3일 오후 2시로 지정했다고 발표했다.
그런데 최상목 권한대행 측은 1월 31일(금요일)에 헌법재판소에 마은혁 헌법재판관 후보자 불임명과 관련한 권한쟁의심판에 대한 변론재개 신청서를 제출했다. 더불어민주당과 국민의힘이 1월 9일 우원식 국회의장에게 발송한 재판관 추천 공문과 관련한 사실관계를 추가로 확인해야 한다는 취지였다.
이에 헌재는 이날 최 대행 측에 “여야의 재판관 후보자 추천 공문과 관련해 오늘 중으로 사실관계를 정리해 서면으로 제출하라”고 했다. 하지만 최 대행 측은 긴박한 요청에 응하기 어렵다며 변론 재개를 신청했고, ‘국회의장이 국회의 의결 없이 국회를 대표해 권한쟁의심판을 청구한 것은 적법하지 않다’는 의견서도 제출했다.
2월 1~2일은 휴일이었다.
헌재는 3일 오전 평의를 열어 변론을 오는 10일에 재개하기로 결정했다.
법조계는 헌재가 선고를 미룬 이유가 권한쟁의 관련 국회 의결 생략 논란, 졸속 심리 문제 등 ‘절차적 흠결’ 지적과 ‘공정성 시비’를 의식했기 때문이라고 본다. 국회 측 대리인인 양홍석 법무법인 이공 변호사는 “여러 비판이 있는 와중에 국회 의결이 필요하다는 문제 제기가 뒤늦게 나오다 보니 헌재가 시비의 소지를 없애려는 것으로 보인다”고 말했다.
그런데도 윤석열 대통령 대리인단은 "최고 헌법해석기관으로서의 권위와 신중함은 찾아볼 수 없다"고 비판했고, 조선일보 등 언론은 "헌재가 졸속 재판을 스스로 인정한 셈이 됐다"는 법조계 인사의 말을 전하고 있다.
헌재 흔들기와 흠집 내기의 연장선상이라 볼 수 있을 듯하다.
최 대행 측의 급박한 요청을 받아들인 것인 만큼 '졸속 재판'이라는 비판은 지나쳐 보인다.
국회의장이 국회 의결 없이 청구할 수 있나
헌법재판소법에 따르면 국가기관 상호간의 권한 다툼이 있는 경우에 권한쟁의심판을 청구할 수 있도록 돼 있는데, 국회의장은 국회를 대표하는 국가기관으로서 그 주체가 될 수 있다. 일각에서는 국회 의결을 거쳐야 하는지에 대해 논란을 제기하고 있으나, 이에 대한 명확한 법적 규정이 없는 상태이다. 없는 규정을 거론해가며 '국회 의결을 사전에 거쳐야 한다'고 주장하는 것은 무리인 듯하다.
헌법재판소 헌법연구관을 역임한 황치연 박사는 자신의 페이스북에 "마은혁 헌재재판관의 선출 및 국회의장의 선출 모두 국회구성원인 국회의원의 합의와 의결에 따른 것이며, 국회를 대표하는 국회의장이 국회의 권한침해에 대한 권한쟁의심판의 청구인 적격이 인정되는 것은 너무나 자명하다"고 밝혔다. 황 박사는 특히 "국회를 대표하는 국회의장이 권한쟁의심판을 제기하기 전에 또다시 '국회의 의결'을 거쳐야 한다는 주장은 아무런 법률상의 명시적 근거가 없다"고 강조했다.
황 박사는 또 "일각에서 국회 의결이 필요하다고 주장을 하기 위해 헌재 판례를 잘못 인용한다"며 "관련 헌법재판소의 결정요지는 국회를 대표하는 국회의장이 아닌, 국회의원 또는 국회의원의 소수집단이 국회를 대표하여 권한쟁의심판을 청구하는 것이 부적법하다는 것"이라고 지적했다.
다만, 국회의장이 아닌 국회의원 등이 국회를 대표하여 권한쟁의를 제기하는 경우가 있는데, 독일연방헌법재판소법 제63조와 같은 '명시적인 제3자소송담당이 허용되는 경우'에 한정된다는 것이다. 그는 구체적인 판례를 예로 들었다.(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8, 판례집 19-2, 26, 33-34; 헌재 2007. 10. 25. 2006헌라5, 판례집 19-2, 436, 442-443; 헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10, 판례집 20-1상, 70, 76-77; 헌재 2011. 8. 30. 2011헌라2, 판례집 23-2상, 276, 282-283)
헌재 결정시 최 대행이 따르지 않아도 되나
헌재는 최 대행이 마 후보자 미임명과 관련해 헌재의 결정을 따르지 않는 것은 ‘위법’이라고 강조했다. 천재현 헌재 공보관은 이날 언론 브리핑에서 “만일 권한쟁의나 헌법소원이 인용됐는데 이를 따르지 않으면 헌법과 법률을 위반하는 것”이라며 “헌재 결정에 강제적인 집행력은 없지만 이를 따르지 않아도 된다는 것은 아니다”라고 말했다.
헌법재판소법 관련 규정을 보자.
제66조(결정의 내용) ① 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단한다.
② 제1항의 경우에 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고, 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다.
제67조(결정의 효력) ① 헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.
이로써 볼 때, 최상목 대행이 헌재의 결정을 거부할 명분은 없어 보인다. '부작위(최 대행의 임명 보류)에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다'고 규정돼 있기 떄문이다.
황 박사는 이와 관련, "최 대행 측이 헌법재판소의 결정도 나기 전에 헌재결정은 '권고적 효력'을 가진다고 하거나, 헌재의 관련 권한쟁의심판의 인용결정이 나더라도 '여야합의'가 없는한 마은혁 헌재재판관의 임명을 거부하겠다는 망언을 일삼고 있다"며 "이는 헌재의 탄핵심판에서 파면결정의 인용결정이 날 경우 불복하겠다는 선동적•선제적 취지와 결탁된 내란방조의 맥락과 연결되어 있다"고 지적했다.
그는 이어 "헌법재판소의 결정에 대한 사전적인 불복을 시사하는 비상헌정의 경우, 헌법재판소는 관련 권한쟁의심판의 인용결정주문에 '마은혁 헌재 재판관에 대해 임명을 할 것', 피청구인 최상목에게 헌재 결정이 송달된 즉시, 즉 지체없이 임명할 것'을 명령하고, '임명하지 않은 경우 그 익일부터 임명된 것으로 간주한다는 것'을 판시할 필요가 있다"고 강조했다.
마은혁 재판관의 정치편향성이 문제가 되는지
일각에서는 마은혁 재판관 후보자의 정치적 편향성을 제기한다. 국민의힘 등에서는 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선·정계선 재판관에 대해서도 진보적 편향성이 있다며 탄핵 심판에서 손을 떼야 한다고 주장하기도 했다.
그러나 그동안 헌재에는 보수와 중도, 진보 성향의 재판관이 혼재돼 있었다. 그것은 자연스러운 일이었다. 대통령과 국회, 대법원장이 각각 3인씩 추천하도록 한 것도 그런 다양성을 인정한다는 취지로 볼 수 있다.
그들의 주장대로라면 이런 반문이 나올 수 있다. 정형식 재판관은 윤 대통령이 임명한 사람인데, 정 재판관도 탄핵심판에 참여할 자격이 없는가. 헌재 재판관 8명 중 7명이 윤 대통령과 서울대 법대 동문인데, 7명 모두 재판관 자격이 없다는 말인가.
법조계에서는 재판관의 편향성은 문제가 되지 않고, 편향성을 주장하는 사람들 시각의 편향성에 문제가 있다고 지적한다.
헌법재판소는 여권을 중심으로 제기된 재판관 편향 논란에 대해 “헌법재판관의 개인 성향을 획일적으로 단정 짓고 탄핵심판의 본질을 왜곡하는 일이 발생하고 있다”고 강하게 비판했다. 헌재는 “탄핵심판은 재판관 개인 성향에 좌우되는 것이 아니다”라고 정면 반박했다.
천재현 헌재 공보관은 1월 31일 오후 브리핑에서 “대통령 탄핵심판은 피청구인(대통령)의 행위가 헌법이나 법률에 위배되는지, 위반의 정도가 중대한지 등을 헌법과 법률을 객관적으로 적용해 이뤄지는 것이지 재판관 개인 성향에 좌우되는 것이 아니다”라며 “사법부의 권한 침해 가능성과 관련해 헌재는 우려를 표한다”고 밝혔다.